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www.419.net:如何审查和防范合同条款风险

铝道网】一、引言

应该如何审查和防范合同条款的风险呢?合同条款有哪些风险呢?针对这些问题,律师365小编整理了有关审查和防范合同条款风险的内容,在下文中将会为您解答。请阅读下面的文章进行详细的了解。

工业企业是指为满足社会需要而从事工业性生产或提供劳务活动,自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法人资格的经济组织。工业企业作为一个盈利性的组织群体,在其生产经营过程中,存在着采购、销售、物流、仓储等环节和流程,这些环节和流程都需要依靠合同来保证实施完成。合同是企业与外界沟通的桥梁,是企业获利的保障。

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合同的管理持续时间长、涉及机构和人员多、管理方法较复杂,因此合同管理具有风险性。合同在营销过程中使用非常频繁,营销作为企业的盈利支撑点,财富很大程度上来自于合同的执行。因此,有效规避和控制工业企业营销合同风险对于工业企业的良性发展至关重要。

如何审查和防范合同条款风险

二、工业企业营销合同管理的重要性

1、审查合同双方名称及法定代表人

工业企业营销合同由于涉及与生产、技术、经营等有关的多个方面,往往存在质量约定、履行地点、履行方式、付款方式、付款期限、量方法、检验方式、违约责任等不明确的情况,这就需要在合同签订前科学管理,将合理、恰当的约定体现在合同文本中,有效降低营销合同的风险。

根据我国公司企业登记法律法规的规定,企业名称一般由以下几个部分构成,即注册区域名称、字号、行业、责任形式等几个构成要素。如果企业名称表述不规范,工商管理机关将拒绝企业注册申请。因此,如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误,则被错误表述的一方可能会被认定为不是合同的一方当事人,其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务。即使需要追究对方的违约责任,也需要花费很高的人力物力证明该表述错误的一方就是对方当事人。因此审查合同,应首先审查合同的首部合同各方的企业的名称的表述是否完整准确,法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人,授权代表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。此外,还应该核对合同上注明的对方企业名称是否和对方营业执照上的企业名称完全一致。

营销合同签订后,对外要加强客户管理工作,努力提高履约率和合同执行力。这对维护和提高企业信誉,增强企业竞争能力、争取用户、扩大销售、促进社会经济发展、提高企业经济效益都有重要意义。

2、审查合同名称和内容是否一致

同样,在企业内部,加强合同管理是落实企业生产经营计划,确保按合同生产、发货及收回货款的重要前提和手段。

合同法对现实生活中比较典型的合同作了类型化的规范,合同类型不同,双方的权利义务关系不同,可适用的法律规则也不一样。因此,对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情况,合同名称的准确尤为重要,否则对履行合同或者在发生争议时适用法律条款徒增困难。以超市储物箱发生盗窃案为例,如果超市向消费者提供储物箱的行为是一种保管合同,则超市应对消费者的损失承担责任,如认定为借用合同,则超市不会承担任何责任。因此合同类型不同,适用的法律规则不同,最后的法律效果可能完全迥异。因此审查合同必须保证合同的名称是否与合同的内容完全一致。

三、工业企业营销合同存在的风险分析

3、审查合同生效条件

工业企业营销合同涉及范围较广,业务类型较多,如原料采购、产品销售、物流仓储、保险等业务合同。这些合同由于不同的原料或产品,不同的地域如进出口与国内、港口与国内,不同的运输方式如陆运、水运、空运等产生不同的合同约定和文本。

合同成立和合同生效是两个不同的法律概念,合同成立是一个事实的判断,是一种过错责任,但这种责任不是合同上的违约责任,法律上称之为缔约过失责任,赔偿范围为对方在缔结合同的过程中发生的费用和遭受的损失;合同生效是一个法律判断,就是双方必须根据合同的规定履行合同上的义务,否则违约方应向守约方承担违约责任,赔偿范围为对方根据合同可得利益的损失。一般而言,合同经双方签字盖章成立后即生效,但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的生效应以法定形式要件,一些合同的生效要履行法定手续,一些合同的生效与权利转移之间需要通过法定形式公示等。而订立合同的对方当事人往往利用这些空档进行欺诈,之后又以合同没有成立或没有生效为由而不履行,或者以合同生效与权利并没有转移而由而不履行等。因此在审查合同时应注意合同生效的时间和条件,对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同,己方是否能够有能力保证这些条件得以实现。如果合同签订以后尚未生效,应谨慎向对方作出任何履行行为。此外,根据诉讼的有关规则,对尚未生效的合同发生争议,应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。

由于工业企业合同的复杂性和多样性,加之有些工业企业合同管理不规范造成合同在签订过程中就产生了隐患,一旦合同双方产生矛盾或分歧,需要诉诸法律解决纠纷时,合同风险就从隐性变为显性,成为工业企业败诉的祸根。工业企业营销合同存在哪些方面的风险,是什么原因导致了这些风险的存在,笔者依据自身多年的工作经验和学术研究进行了总结分析。

4、重点审查有关合同标的物的条款

1、工业企业营销合同在签订时就可能存在一些风险因子。

风险一:合同标的物不具唯一性的风险。在现实生活中,有些词语指向对象并不具有唯一确定,有些词语在边界上存在模糊性,如果对这些词语不进行定义,很有可能就会出现对合同标的物约定不明确的情形,甚至被对方利用,导致争议的发生。如笔记本电脑市场,各品牌笔记本都会根据功能或配置不同生产不同系列的产品,每一系列都有不同的型号,虽然在商务谈判时双方都理解交易对象所指的是哪一种产品,但是,如果为图省事不在合同中以书面的形式对标的物的名称、系列、型号确定下来,一旦发生争议诉诸法院,需提供证据证明合同标的的确切型号,徒增交易成本。这就使得本来可以在合同文本中用一句话就能够避免的问题变得复杂起来,特别是双方都没保存完整合同谈判过程中的资料的情况下,证明会是一个很大的问题。如果只有己方提供的资料,证据法上的证明力不一定能获得法院的认可。

合同名称风险:只要是双方经过签字盖章形成的约定就可以成为合同,如情况说明、会议纪要、意向书、认购协议、合同书、协议书、补充协议等。名称与内容不一致时,是看合同内容而不是看名称。单方面出具的承诺书、样本、委托书、单据或保证书等可以成为合同的附件。

防范应对:应审查合同中对标的物的约定是否具体明确,包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。特别地,对标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位,因为同样的产品,如果它的计量方法不同,可能就会出现不同的后果。如某产品标号有0.5公斤装的和1公斤装的两种,如果约定不明确,有可能是支付1公斤的价格取得0.5公斤的产品或发送1公斤的产品收取0.5公斤的价款。此外,在标的物需要包装的情况下,应审查该包装标准,包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明,以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等,如果采用国家标准或行业标准的,是否已经表明该标准的名称、代号或编号,同时包装费用的承担方式是否已经约定明确。

合同主体风险:签订合同的主体不具备资格,公司没有工商注册登记手续,公司名称与营业执照不一致,非法定代表人没有经过授权,签约人与落款人不一致等。

风险二:标的物侵害他人的知识产权的风险。知识经济在当前的经济关系中发挥着越来越重要的作用,大家对知识产权的保护意识越来越强,企业稍微不慎,就有可能陷入知识产权的侵权纠纷中。如果通过合同交易接受对方的产品或服务侵犯了第三方的知识产权,公司就有可能需要应对第三方的侵权诉讼,承担侵权损害赔偿责任,在事态严重的情况下,企业很有可能还会遭受行政处罚,包括吊销企业营业执照。

合同形式风险:传真件、复印件没有经过对方追认, 货物没有专人签收。

防范应对:如果是购买对方的产品,首先要注意对方是否是该产品上的商标的合法持有者,并在合同条款中要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权,并且一旦出现侵犯他人知识产权造成己方损害的情况,应要求对方予以全额赔偿;如果在为对方提供产品或服务对方要求己方保证不侵害他人知识产权时,应在合同中同时约定己方不对由于对方的原因,包括对方提供的图纸等技术资料或遵从对方的指示安排导致侵害他人知识产权承担任何法律责任。

合同效力风险:合同生效有签字盖章生效、交付定金生效、登记生效、公证生效等形式。如合同不具备生效条件,则可能成为无效合同。

5、审查价款的支付方式

合同用语风险:套话、空话、模棱两可的用语导致合同可能存在风险,如“否则,承担一切法律责任”,“按法律的规定处理”,“违约责任按合同法规定”等,没有具体的约定就等于没有约定。

企业之间交易活动的良性发展建立在交易双方诚信的基础之上,交易的目的是互通有无各取所需,实现财富的增长。如果交易双方有良好的合作基础,一般情况下不存在回收账款的问题,但商场上的情况瞬息万变,有时前一天还是行业巨子,第二天就陷入经济危机从而丧失偿债能力。如果是双方是初次进行交易,相互之间对对方的企业情况不甚了解,双方尚未建立稳定的信任关系,就必须特别当心价款支付的问题。因此,为了确保能够及时足额地回收价款,必须严格审查价款支付条款,从源头上控制经营风险。首先,最好采用先付款后发货方式,如果是提供服务的合同,尽量约定分期付款,合同签订后支付一定的预付款,项目进行中支付部分服务费,项目完成审核验收后结清全部价款。其次,如果先支付货款有一定的难度,可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险,并在合同约定交付定金之日起,合同生效,如果对方未交付定金,合同未生效,己方无义务发送货物;第三,如果一定要采用先货后付款的方式,则在合同签订前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等。最后,为避免在合同履行中发生对价款支付的争议,要详细列明每项商品的单价,特别是在标的物是多类商品的购销合同中,不应为图省事只在合同中明确商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,否则一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。

合同签章风险:公章不真实、不清晰,没有签字,没有签约时间或时间不准确,前页没有签字盖章等。
合同解除风险:合同解除的程序、法律后果(结算条款、违约责任);不可抗力与意外事件;不安抗辩与预期违约的时间等需在合同中明确约定。

6、审查质量标准条款

合同的责任风险:赔偿金、定金、违约金的适用;连带责任、保证责任、对第三人的责任等同样需要明确约定。

在合同纠纷中,因为质量问题发生的争议占很大的比例,特别是对合同产品没有可适用的质量标准或者既有国际标准,又有国家标准,还有行业标准及企业标准等几个标准存在的情况下,质量标准约定不明确时更容易发生纠纷。而一旦发生质量争议,就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。因此,为防止争议发生,首先应在合同中约定所适用的客观标准,如果约定有几个标准的情况时,应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没有具体的质量标准,则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求,并尽量避免以某一方的主观判断为标准,即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次,合同产品的质量保证期应有限制,规定供应方对产品质量保证的期间和环境条件,只有在规定的时间和期限内发生的质量问题,才承担保证责任;超过这一限度,就不再承担质量责任。同时质量保证期的计算,一般应从产品交付之日起算,而不得以接受方销售或安装产品之日起算,否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题,供应方仍要承担质量保证责任。 

合同争议风险:合同中需要约定时效的控制——催讨与送达;
合同责任的选择管辖;合同纠纷的调解;代理人的选择等。

7、法律条款的审查

总之,合同文本不规范、合同条款遗漏有歧义、对方的格式合同可能存在损害企业利益、合同漏洞可能诱发职务风险、支付方式风险、货物或资金风险等都可能成为营销合同风险。

合同中的条款一般分为纯商业上的条款和法律条款,商业条款是规定双方交易的条件,是双方对纯商业上的事务作出安排,法律条款则主要规定双方的法律权利和义务以及一方出现违约时的处理。商业条款是合同的基础,没有商业条款交易就没有必要存在,双方也不会签订合同,但这并不是说法律条款不重要,许多合同只规定双方交易的主要条款,基本上就是交易的商业条款,却忽略了双方各自应尽的责任和义务,以及违约应承担的责任。这样对合同解除了双方应的法律责任,从而削弱了合同的约束力。一般而言,应特别注意审查合同中的如下法律条款:

2、工业企业营销合同管理和执行可能存在的风险。

(1)一方单独决定的条款。

企业缺乏合同管理机构或人员、审批流程不严谨、合同管理制度缺失或执行不严格等都可能给营销合同管理带来风险。

一般情况下在合同中不得出现一方单独决定的条款,如在己方承担费用运送货物的货物买卖合同,己方承担运费的原因是该部分费用已经体现在合同的金额当中,但通常该笔费用是计算至对方所在的运输费用,如果合同规定货物运送至对方指定的任意地点,则运送至对方所在地以外的目的地所发生的额外费用要由己方承担。

合同的履行过程中存在诸多不确定性因素,如双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等。实践中,履行过程的风险更多的是来自对方的履约。

(2)对方单独确认的条款。

作者:匿名1784次浏览

对于交付货物或服务成果的合同,对方一般会要求在合同文本中规定货物或工作成果经对方验收合格后支付,但没有规定对方验收的客观标准,则合格与否完全取决于对方的主观态度,给对方违约提供合理的理由。因此对于这种条款一般应规定根据双方约定的客观标准或合同文本的约定予以验收,在对合格与否发生争议时不应由对方最终决定,应规定通过双方诚信协商解决或者有共同委托的独立第三方裁决。此外,即使约定确认的客观标准,如果对方拖延确认或拒绝确认,也会给其迟延履行义务提供机会,因此还应在该等条款中增加对方不得无正当理由迟延或拒绝确认的词句。在合同履行过程时,应注意及时要求对方予以书面确认,并保存经对方授权代表签署的书面确认证据。

(3)对方单方要求修改更换的条款

如果合同规定对方可以对己方提供的合同产品提出修改意见,如果没有任何限制性的条件,可能存在的风险至少有二:第一,如果对合同产品没有最终的认定标准,则对方可以接提出修改意见的机会随意改变产品的要求,甚至提高产品标准,而相关费用则由己方承担;第二,即使在约定客观标准的情况下,对方也可以为拖延自己履行义务的期限而随意提出任何修改理由。因此对于这样的条款应增加“合理”的限制,即对方提出的修改理由应为合理的要求。

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